Revista Brasileira de Direito do Consumidor | João Pessoa: | ISSN  2525-8524

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A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE ADESÃO

 

Marcela de Castro Vaz Augusto

Paulo Eduardo Pinheiro de Souza Bonilha

 
RESUMO
Com a massificação dos bens de produção e da oferta de serviços, a sociedade moderna se tornou uma sociedade de consumo de massa, sendo que a forma de negociação para atender à grande demanda, por meio de textos com cláusulas padronizadas, os denominados contratos de adesão, se mostraram o meio mais eficaz para os atender essa grande demanda de consumo. De um lado, os fornecedores de produtos ou serviços podiam pré-estabelecer os termos da contratação que melhor viabilizariam a sua produção e tornariam o seu serviço ou produto mais atrativo ao mercado. Da mesma forma, todos os consumidores, independentes da camada social, teriam acesso aos produtos e serviços disponíveis no mercado de consumo, bastando para tanto a adesão àquele que melhor atendesse aos seus desejos. Assim, os contratos de adesão, por seu alcance difuso e repercussão econômica, possuem indiscutível interesse social, razão pela qual exigiu-se da legislação um tratamento especial contra abusividades, garantindo por meios dos princípios contratuais como a boa-fé e o equilíbrio das relações contratuais, o exercício da sua função social.
Palavras-chave: Contrato de consumo; Contratos de adesão; Função social.
 
THE ROLE OF SOCIAL MEMBERSHIP CONTRACTS
 
ABSTRACT
With the massification of goods production and supply services, modern society has become a mass consumer society, and the way of trading to meet the large demand, through texts with standard clauses, the so-called adhesion contracts , proved the most effective means to meet this great demand for consumption. On the one hand, products or service providers could pre-set the terms of the contract that best viabilizariam their production and become your service or product more attractive to the market. Likewise, all consumers, independent of social status, have access to products and services in the consumer market by simply both adherence to the one who best served their desires. Thus, adhesion contracts, by its diffuse scope and economic impact, have unquestionable social interest, which is why it was required legislation special treatment against abusividades, ensuring by means of contractual principles such as good faith and balance of relations contract, the exercise of its social function.
Keywords: Agreement consumption; Contracts of adhesion; Social role.

_______________________________________________________________________________________________

1. INTRODUÇÃO

Antes de adentrar ao tema propriamente dito, a função social dos contratos de Adesão, faz-se necessário entender primeiro as transformações pela qual passaram a sociedade até os dias atuais, o surgimento do capitalismo, bem como tentar compreender a figura do contrato, para então estudar a sua influência nos chamados Contratos de Adesão e o papel da função social nesta modalidade.

Assim, vale se apropriar de uma imaginária máquina do tempo e voltar ao passado, revisitando a Civilização Romana, a Europa Feudal, o período da Revolução Industrial, a Primeira e Segunda Grande Guerra, o American Way of Life dos Anos 50 e, finalmente, a Sociedade de Consumo atual.

Se analisarmos a antiga civilização romana, observar-se que já havia consumo, uma vez que a celebração dos pactos para a aquisição de bens, os contratos de compra e venda, que embora verbais, vinham na entrega da coisa em troca do pagamento a garantia para a formalização do negócio.

Já na Europa Feudal, havia uma sociedade agrícola, de produção, onde o Senhor Feudal poderia se apropriar daquilo que os seus servos produziam em sua propriedade, enquanto que estes ficavam com aquilo que restava de sua lavoura. Havia uma economia de subsistência e não uma preocupação pelo ter.

Tratava-se de uma época em que a tradição era a comandante do estilo de vida, ou seja, o consumismo não era pelo desejo, pelo ter, mas apenas pela necessidade, sendo que manter-se fiel às origens e à tradição era o que marcava a sociedade e o status – o culto ao status familiar.

Como ensina Grant McCracken em sua obra, Cultura & Consumo[1], “nenhuma compra contribuía para o status familiar a não ser que trouxesse para o interior da família um objeto que fosse capaz de adquirir um aspecto patina e de sobreviver por várias gerações de propriedade familiar”

Aos poucos, essa visão da tradição de família e da compra tão somente pela necessidade, com a Revolução Industrial, foi sendo ocupada pela necessidade do ter, uma vez que o novo passa a ser um simples desejo de consumo e o seu acesso, se sobrepõem à necessidade. Aliada à essa ânsia do consumo, tem-se a produção em série, pelas máquinas, tornando o consumo acessível.

Assim, com o capitalismo, surge um novo momento, inicia-se um novo comportamento para o consumo, começa a aparecer a sociedade de consumo como se conhece. Acompanhando as máquinas têxteis, aparecem as primeiras lojas de departamentos, mudando o ideal de consumo, transformando o comprar, em lazer e em passeio familiar.

O consumo também deixa de ser um privilégio dos ricos, dos “senhores”, e se estende para outras classes sociais, iniciando, portanto, a sua massificação. 

Já com as Grandes Guerras Mundiais, a recessão passa a tomar conta do cenário mundial e, por estarem os países marcados com as cicatrizes da guerra, há uma necessidade de reconstrução da economia mundial, sendo o consumo a força motriz.

Nesse período pós-guerra, surge o estilo de vida americano, o American Way of Life, marcado pelo desejo do ter, da necessidade de aquisição dos bens de consumo duráveis como carros, eletrodomésticos, televisores, entre outros produtos que ditariam esse novo estilo de vida.

Assim, as fábricas passam a se organizar para a produção em massa desses bens de consumo tão almejados, sendo a moda a principal incentivadora e ditadora de estilo, concretizando e consolidando a fase atual do consumo, o consumo pelo desejo.

Como consequência dessa evolução, analisando os dias atuais e, considerando a evolução tecnológica que ocorreu, bem como a globalização, que facilitou o acesso de tudo e de todos, o consumo passa do desejo para a aparência. Hoje, o consumo de fato é massificado e busca mais o “parecer” do que o “ser”, sendo uma busca incessante por bens de consumo que representem um status social.

Portanto, analisando o consumo moderno, é incontestável dizer que se vive uma sociedade de consumo de massa, sendo essa necessidade de aquisição de novos bens, a engrenagem que faz rodar a economia atual.

Para tanto, diante de uma sociedade de consumo de massa, somente uma forma que permita as aquisições, contratações de modo mais célere, pode-se dizer até mesmo em larga escala, permitirá o acesso de todos aos produtos e serviços de consumo atualmente desejados, sendo este meio o chamado Contrato de Adesão, com suas cláusulas e formulários pré-estabelecidos.

 

2. CONTRATOS NO CÓDIGO CIVIL

Ao se pensar em contratos, de imediato, deve-se ter em mente a sua definição e, como ensina Nelson Nery Júnior, é o negócio jurídico bilateral (ou plurilateral), cuja finalidade é criar, regular, modificar ou extinguir vínculo jurídico patrimonial entre pessoas que o celebram”.[2]

Desta feita, é possível afirmar que o Contrato é uma das principais fontes de circulação de capital e, considerando esse importante papel por ele desempenhado, vale entender as cláusulas gerais[3] de liberdade de contratar, boa-fé e função social presentes no nosso Código Civil.

 

2.1  Liberdade de Contratar

Toda relação contratual, ou seja, todo negócio jurídico que irá criar obrigações patrimoniais entre as partes deve ser pautado na vontade livre de contratar, ou seja, a vontade das partes necessariamente deve ser a fonte da obrigação contratual.

Para Claudia Lima Marques[4], “o princípio da autonomia da vontade exige que exista, pelo menos abstratamente, a liberdade de contratar ou de se abster, de escolher o parceiro contratual, o conteúdo e a forma do contrato. É o famoso dogma da liberdade contratual”.

Porém, não se pode confundir a autonomia da vontade pertencente à essência humana, com a Liberdade de Contratar, uma vez que a autonomia da vontade será a exteriorização da sua pretensão, enquanto que a Liberdade de Contratar será o poder próprio da pessoa de se submeter às regras específicas.

Dispõe o art. 421 do Código Civil[5] que o sujeito de direito tem Liberdade de Contratar, desde que respeite a função social do Contrato. Portanto, tem-se Liberdade para Contratar, criar obrigações específicas entre as partes envolvidas naquela relação, desde que o objeto do contrato livremente celebrado não venha a ferir a Ordem Pública.

 

2.2 Função Social

Partindo da premissa de que uma das principais funções do contrato é a econômica, uma vez que o seu objeto envolve um vínculo patrimonial entre as partes contratantes, há de se ter uma preocupação também com os reflexos contratuais perante à sociedade.

É fato que um contrato pode repercutir não apenas entre os contratantes, ou seja, entre aqueles que exerceram a sua liberdade de contratar, mas também na sociedade, uma vez que uma convenção, decisão ou negociação de um determinado contrato pode ter impactos em outros de mesma origem ou do mesmo tipo, a despeito de contratantes distintos.

Portanto, a forma de contratar deve considerar também os princípios sociais, uma vez que envolvem fatores econômicos. A preocupação maior será com o social, não apenas com o a obrigação criada entre as partes, mas com o que resultará para os demais.

Assim, a função social do contrato será uma consequência de princípios como solidariedade e construção de uma sociedade mais justa, princípios estes presentes na Constituição Federal[6]

Da mesma forma, o princípio da função social estará também presente na Constituição Federal em relação à propriedade e, para muitas doutrinas, a função social do contrato, trazida pelo Código Civil é uma extensão da função social da propriedade tratada no artigo 5°, inciso XXIII[7] e artigo 170[8] da Carta Magna.

Portanto, um contrato que quando da sua negociação tenham as partes observado e respeitado valores como solidariedade, justiça social, livre iniciativa, dignidade da pessoa humana e ambientais, certamente terá presente a função social.

 

2.3 Boa-fé

A boa-fé pode ser dividida em objetiva, no caso, sinônimo para ética/ lisura, para um comportamento correto, ou em subjetiva, regra de conduta.

O Código Civil no artigo 422[9] ao trata da boa-fé nos contratos, adota a cláusula geral da boa-fé objetiva, uma vez que devem as partes quando da contratação e durante o cumprimento do contrato, agirem de forma correta, de acordo com os usos e costumes.

Nos ensina Nelson Nery Júnior[10] que “A boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade. Assim, reputa-se celebrado o contrato com todos esses atributos que decorrem da boa-fé objetiva. Daí a razão pela qual o juiz, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, deve dar por pressuposta a regra jurídica (lei, fonte de direito, regra jurígena criadora de direitos e obrigações) de agir com retidão, nos padrões do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar”

Seguindo ainda os ensinamentos do Professor Nery[11], “a boa-fé objetiva, cláusula geral prevista no CC 422, decorre da função social do contrato, de modo que tudo o que se disser sobre boa-fé objetiva poderá ser considerado como integrante, também, da cláusula geral da função social do contrato”

Portanto, a boa-fé nas relações contratuais deve ser a expressão da ética não apenas no comportamento correto entre as partes, mas no seu conceito maior, ou seja, o contrato precisa nascer dentro de conceitos éticos e estes se fazerem presentes no próprio objeto contratual.

 

3. CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Como mencionado inicialmente, quando do surgimento da sociedade capitalista, consequentemente do consumo de massa, houve a necessidade da criação de modelos padrões de contratos que atendessem rapidamente à grande demanda de consumidores, nascendo os contratos de Massa ou de Adesão.

Neste modelo, objetivando a celeridade nas contratações e o acesso aos bens de consumo, a liberdade de contratar acabou se restringindo a aceitação ou não das cláusulas prontas, suprimindo daquele sujeito que teria a intenção de adquirir determinado produto ou serviço, portanto o consumidor, o direito de negociar e/ou compor as cláusulas contratuais que melhor atendessem aos seus anseios.

Nasce assim, os contratos de Adesão, formulários padrões, com cláusulas previamente estabelecidas pelos fornecedores de produtos ou serviços, como expressão do que estes entendiam como necessário para a efetivação do negócio jurídico por um grande número de pessoas, porém, sem que essa grande massa de aderentes pudesse se opor e/ou adaptar qualquer um dos itens impostos, mesmo que fossem abusivos. Teriam, assim, apenas a liberdade de aceitar ou não a contratação como se apresentava.

Citando Claudia Lima Marques[12], “essas novas técnicas contratuais, meios e instrumentos de contratação são indispensáveis ao atual sistema de produção e de distribuição em massa, não havendo como retroceder o processo e eliminá-las da realidade social. Elas trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurança, previsão de riscos etc.), mas ninguém duvida de seus perigos para os contratantes vulneráveis ou consumidores. Estes aderem sem conhecer as cláusulas, confiando nas empresas que as pré-elaboram e na proteção que, esperam, lhes seja dada por um direito mais social”.

Diante deste novo modelo, surge no Direito a necessidade de regular essas relações comerciais, nascendo no ordenamento pátrio o Código de Defesa do Consumidor, com princípios e fundamentos a serem seguidos nas relações de consumo, em especial, buscando assegurar o equilíbrio dessas relações entre consumidores e fornecedores.

Neste sentido, vale lembrar que o Código de Defesa do Consumidor é uma Lei Principiológica e, por esta razão, determina as diretrizes a serem seguidas em todas as relações de consumo. Verifica-se, assim, que nos contratos de consumo, os princípios gerais dos contratos estarão presentes, porém, pelo caráter social, por ser uma norma de Ordem Pública, os princípios do direito do consumidor terão o papel principal.

Portanto, conforme a doutrina apresentada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery na obra Lei Civis Comentadas[13], o Código Civil irá regular as relações jurídicas civis e comerciais, enquanto que o Código de Defesa do Consumidor terá como função regular o regime jurídico das relações de Consumo. Seguem os autores ensinando que há um Diálogo das Fontes, isto é, as duas normas não se anulam, ao contrário, se interagem e possuem aplicação subsidiária, uma vez que a mesmas em sua natureza, são dotadas de socialidade, prevalecendo o interesse social sob o individual.

 

3.1 Contrato de Adesão

O contrato de Adesão, consequência da sociedade capitalista e do consumo de massa, já foi apresentado no presente estudo, porém, vale entender o seu conceito trazido pela norma consumerista, bem como a interpretação da doutrina

Neste sentido, dispõe o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor que: contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Como Rizzatto Nunes[14] em sua obra Curso de Direito do Consumidor apresenta, “o consumidor não discute as cláusulas contratuais nem pode exigir alterações substanciais no termo escrito. Ele apenas ‘adere’ ao que já estava previamente preparado e ponto final. Aliás, não é um consumidor que adere; são todos. O contrato de adesão é elaborado pelo fornecedor para ter validade de igual forma para todos os seus clientes”.

Ainda, segue explicando Rizzatto que da mesma forma que uma montadora de automóveis fabrica em série um determinado veículo, um único contrato de adesão é elaborado pelo jurídico do fornecedor e replicado inúmeras vezes. Conclui que “cada consumidor que adquire o produto ou serviço adere ao modelo impresso, que é idêntico aos demais”.[15]  

Claudia Lima Marques ensina que “o contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ‘ne varietur’, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito”[16]

Dos ensinamentos de Claudia Lima Marques, vale também pontuar a observação de que esse modelo de contratação, de pré-elaboração unilateral dos contratos é um modelo utilizado não só no âmbito privado, mas também pelas empresas públicas ou concessionárias de serviços públicos.

Outro ponto importante e que bem demonstra a preocupação do Código de Defesa do Consumidor em buscar o equilíbrio nas relações entre fornecedor e consumidor, visando assim o equilíbrio social, é o fato de considerar como parte integrante do contrato a oferta, ou seja, qualquer informação ou publicidade que seja veiculada, divulgada, e que tenha o consumidor acesso irá integrar o contrato (artigos 30 e 48[17]).

Portanto, por contrato, não ter-se-á apenas os termos contratuais pré-estabelecidos pelo fornecedor e aderidos pelo consumidor. Nesta relação, estará presente também toda e qualquer publicidade de produto ou serviço feita ao consumidor e que seja ela meio para incentivar o consumo, assim, como qualquer promessa, mesmo que verbal a ele veiculada.

Pode-se observar que a preocupação com o equilíbrio contratual e a ordem social está presente também na fase pré-contratual.

 

 

4. Princípios Contratuais do Código de Defesa do Consumidor

Os princípios do Código de Defesa do Consumidor estão presentes no artigo 4°[18], sendo que do caput podemos extrair as principais preocupações da norma, qual seja, atender as necessidades dos consumidores, respeitando a sua dignidade, saúde e segurança, bem como a proteção de seus interesses econômicos, a melhor qualidade de vida e a transparência e harmonia nas relações de consumo.

Seguindo a análise do artigo em referência, podemos observar que os incisos são reflexos e preocupações do objetivo principal traçado no caput, como por exemplo o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor ou a necessidade de educação e informação do consumidor sobre seus direitos e deveres.

Desta forma, tomando a ótica do caput como referência, passa-se ao estudo de alguns dos princípios do Código de Defesa do Consumidor que norteiam as relações contratuais.

 

4.1 Vulnerabilidade do Consumidor

Primeiramente, é preciso conceituar consumidor e fornecedor, para que então se possa entender o que seria a vulnerabilidade do consumidor.

Assim, consumidor, conforme dispõe o artigo 2° do Código de Defesa do Consumidor, será toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final[19].

Já fornecedor, de acordo com o artigo 3° do referido Código, será toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira e os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços[20].

Desta feita, entendendo os conceitos de consumidor e fornecedor, é possível observar que o princípio da vulnerabilidade, fundamentado no artigo 4°, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, é o reconhecimento da fraqueza do consumidor perante o fornecedor, ou seja, a lei visualiza que aquele que pretende adquirir um produto ou serviço, por ser obrigado a aderir a um contrato padrão com os termos já pré-definidos pelo fornecedor daquele produto ou serviço, sem ter opção de escolha, acaba sendo o mais fraco da relação contratual.

Essa vulnerabilidade do consumidor, essa fragilidade, será em relação à técnica, ou seja, não terá ele os mesmos conhecimentos técnicos de produção que o fornecedor, portanto, não poderá avaliar se os termos/cláusulas para a contratação são legítimos e dignos. Já quanto ao aspecto econômico, na grande maioria dos casos, o fornecedor acaba tendo uma capacidade econômica maior.

José Geraldo Brito Filomeno nos ensina que [21] “no âmbito da tutela especial do consumidor, efetivamente, é ele sem dúvida a parte mais fraca, vulnerável, se se tiver em conta que os detentores dos meios de produção é que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixação de suas margens de lucro”.

 

4.2 Equilíbrio nas Relações de Consumo

Do Código de Defesa do Consumidor (artigo 4°, III) parte a ideia de que a relação entre o consumidor, aquele que quer contratar o produto ou serviço e, o fornecedor, aquele que irá oferecer o produto ou serviço é desequilibrada, uma vez que o primeiro acaba estando em uma posição de vulnerabilidade em relação ao segundo, por não ter conhecimento de todas as técnicas de produção. O Equilíbrio nas relações de consumo, portanto, será a base do direito do consumidor positivado na norma.

Assim, pode-se também entender esse princípio do Equilíbrio nas relações de consumo como um reflexo do princípio constitucional da Isonomia, ou seja, tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida de suas desigualdades.

Portanto, observa-se que o Código de Defesa do Consumidor reconhece o desequilíbrio existente na relação entre o fornecedor/ contratante, aquele que apresenta o contrato pronto, previamente redigido e com cláusulas “inegociáveis” e, o consumidor/aderente, que sem poder de negociação, simplesmente acata os termos do contrato já apresentado para que possa ter acesso ao produto ou serviço oferecido. Para tanto, adotará o princípio do Equilíbrio nas relações de consumo para assegurar os interesses sociais e a ordem econômica.

 

4.3 Revisão das Cláusulas Contratuais

Na contramão da tradição contratual do Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor derruba o brocado pacta sunt servanda, ou seja, de que o contrato faz lei entre as partes.

No caso da norma consumerista, buscando assegurar a ordem pública social e a ordem econômica e, considerando que os contratos que envolvem relações de consumo são contratos de adesão, na busca pelo equilíbrio dessas relações, o Estado passa a interferir na liberdade de contratar.

Encontramos fundamento neste princípio no artigo 4°, inciso III e no artigo 6°, inciso V[22] do Código de Defesa do Consumidor.

Neste sentido, nos contratos de consumo, é possível revisão de cláusulas ou até mesmo do próprio documento, se identificada uma desproporcionalidade nas prestações acordadas ou uma onerosidade excessiva em desfavor do consumidor.

Importante destacar que essa revisão dos contratos, pode ser realizada de oficio pelo magistrado, havendo ou não solicitação por uma das partes. Trata-se na realidade, de uma cláusula geral que objetiva a manutenção do equilíbrio contratual.

Desta feita, é possível afirmar que o negócio jurídico em si, o contrato de consumo, continua a ser um ato de manifestação da vontade das partes, porém, este acordo deve ser celebrado à luz da norma consumerista. “O Direito passa a ser o orientador do conteúdo dos contratos, o realizador da equitativa distribuição de obrigações e direitos nas relações contratuais, e não só o garante da livre manifestação da vontade”, conforme nos ensina Claudia Lima Marques.[23].

 

4.4 Proteção Contra Cláusulas Abusivas

Seguindo a preocupação pela manutenção do equilíbrio contratual, para que os contratos de consumo atendam a ordem social e econômica, o Código de Defesa do Consumidor adotou a proteção contra cláusulas abusivas, estando fundamentada nos artigos 51[24] e artigo 6°, inciso IV[25] do Código.

O referido princípio determina que cláusulas contratuais que, na sua essência, sejam desfavoráveis ao consumidor, isto é, que tenham conteúdo vexatório, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, que oprimam direitos ou responsabilidades, por exemplo, serão consideradas nulas de pleno direito.

Considerando a vulnerabilidade fática do consumidor, ou seja, o fato de não estar nas mesmas condições que o fornecedor do produto ou serviço e de ter que a aderir ao contrato padrão, sem direito à negociação das cláusulas, acreditando nas promessas do fornecedor. O Código de Defesa do Consumidor, por ser uma norma de ordem pública, a despeito da liberdade e da vontade do consumidor em contratar, criou mecanismos que resguardassem essa parte mais vulnerável da relação contratual e, para tanto, determinou a nulidade de determinadas cláusulas que tornassem demasiadamente ou totalmente desequilibrado o contrato celebrado.

Contudo, vale destacar que havendo cláusulas abusivas nos contratos de consumo, a regra quanto a nulidade, se aplicará apenas em relação às cláusulas e não no contrato em si, ou seja, o contrato continuará a existir, porém, as cláusulas que tenham cunho abusivo, passarão a ser desconsideradas.

 

4.5 Boa-fé

A boa-fé do Código de Defesa do Consumidor é a objetiva, ou seja, será o comportamento ético, correto e leal, portanto, uma regra de conduta que deve ser seguida pelas partes contratantes. E seu fundamento se encontra no artigo 4°, inciso II e no artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor.

Neste sentido, pressupondo que boa-fé objetiva, padrão de conduta, estará presente nas relações de consumo como garantidor de uma contratação justa e sem prejuízos às partes, o Código de Defesa do Consumidor, considerando a natureza pública dos contratos de consumo e preocupado com o equilíbrio contratual, adotou o standard da boa-fé como princípio.

Deste modo, o princípio da boa-fé se faz presente em outros institutos do Código de Defesa do Consumidor, justamente representar um modelo de comportamento ético e correto. Assim, este valor deve pautar a oferta, a publicidade, a forma de apresentação e o conteúdo das cláusulas contratuais, o direito de arrependimento, a garantia, entre outros. Portanto, o princípio da boa-fé objetiva deve ser identificado em todas as fases contratuais, seja na negociação, na execução ou na finalização do contrato de consumo.

 

4.6 Informação

Quanto à informação, tem-se o direito de informar, o direito de se informar e o direito de informação, estando os dois primeiros presentes na Constituição e o último trazido pelo Código de Defesa do Consumidor.

A Constituição Federal, em seu artigo 220, garante a todo cidadão o direto de informar, ou seja, “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Da mesma forma, o artigo 5°, inciso XIV, garante o direito de se informar e o acesso de todos à informação (“é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”).

Já com o Código de Defesa do Consumidor, surge o dever de informar, isto é, “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (artigo 6°, inciso III).

Neste sentido, pautado no princípio da boa-fé e ligado à transparência, o direito de informação é a obrigação do fornecedor de comunicar o consumidor, com dados claros, verídicos e concretos, sobre o seu produto ou serviço. A informação, passará a ser uma peça essencial do produto ou serviço.

Como nos ensina José Geraldo Brito Filomeno[26], “trata-se, repita, do dever de informar bem o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar serviços, sabendo exatamente o que poderá esperar deles”.

Assim, pelas regras do Código de Defesa do Consumidor é possível afirmar que o consumidor passa a ter o direito de ser informado e o fornecedor o dever de informar.

Mais uma vez, observa-se que a norma visa sempre a manutenção do equilíbrio contratual e para garantir a efetivação desse equilíbrio, impõe ao fornecedor a obrigação de passar ao consumidor todos os dados, informações, necessárias e pertinentes ao produto ou serviço adquirido, sendo que o fornecedor quando do exercício de tal dever, precisa se pautar na boa-fé, garantindo a sua precisão e clareza, possibilitando ao consumidor ter acesso à realidade dos fatos.

 

4.7 Função Social

A função social, conforme anteriormente demonstrado, está presente na Constituição Federal, seja como reflexo dos princípios constitucionais da solidariedade e da construção de uma sociedade mais justa, seja positivada em relação à propriedade.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor, por envolver relações de consumo, portanto, econômicas, seguindo esse ideal constitucional, também adotou a função social.

Embora não tenhamos na norma menção expressa, ao analisarmos o artigo 1° da norma consumerista[27], encontramos presente a função social, uma vez que determina que as normas de proteção e defesa do consumidor será de ordem pública e de interesse social, bem como que seguirá os preceitos constitucionais que garantem a proteção do consumidor e da ordem econômica (artigos 5°, inciso XXXII e artigo 170, inciso V da Constituição Federal)[28].

O princípio da função social no Código de Defesa do Consumidor pode ser observado em toda norma, posto que como já comentado, por ser de ordem pública, institutos como a preservação do equilíbrio das relações de consumo e do interesse social/ da coletividade, extremamente presentes na legislação, o externam.

Portanto, é possível interpretar que a norma consumerista, por ter como base a função social, busca trazer os valores que devem orientar as relações contratuais de consumo e, consequentemente, a sociedade, uma vez que os contratos de consumo, por serem de massa, atingirão uma coletividade que deve ser protegida, para que seus interesses sejam resguardados e o mercado de consumo se movimente.

 

5. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E OS CONTRATOS DE ADESÃO

O Novo Código de Processo Civil é uma norma inovadora e que busca trazer uma maior economia e celeridade processual, garantindo que a prestação processual seja adequada, eficaz e digna. Para tanto, tem entre os seus princípios a cooperação entre as partes, atender aos interesses sociais e a boa-fé, presentes respectivamente nos artigos 6°[29] e 5°[30] da Lei 13.105/15.

Neste sentido, dentre as novidades trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, tem-se os negócios jurídicos processuais, a regra do artigo 190[31], como vem a doutrina denominando. Trata-se na possibilidade das partes, durante a fase pré-processual (contrato) ou no curso do processo, diante de direitos que permitam a autocomposição, celebrem um acordo que flexibilize os procedimentos processuais e crie outros específicos para aquela lide, com o objetivo de melhor atender ao direito material em discussão.

Ao juiz, caberá controlar a legalidade dessa composição processual, tendo poderes de ofício, inclusive, para rejeitar, caso observe que há nulidades quanto ao negócio jurídico, ou a existência de abusividades em contrato de adesão ou que uma das partes ficou em manifesta desvantagem, vulnerabilidade.

Assim, essa nova regra fundamentada no artigo 190 do Novo Código de Processo Civil, possibilitará mudanças no procedimento processual como por exemplo, questões de prova, competência processual, prazos processuais, recursos cabíveis, entre outros.

Por ter a nova norma os princípios da cooperação, do interesse social e da boa-fé como base, para garantir a efetividade da justiça e a celeridade processual, as partes podem negociar para que regras que entendam mais adequadas ao litígio sejam adotadas como o procedimento processual a ser seguido, assim como estará o juiz autorizado, para certos casos, relativizar os procedimentos processuais de acordo com a vontade das partes.

Voltando para a seara das relações de consumo, partindo do princípio que os contratos de consumo são contratos de massa e, portanto, contratos de adesão, como já estudamos, pelo artigo 190 do Novo Código de Processo Civil, um dos pressupostos de rejeição pelo juiz da negociação jurídica processual é se resultar em cláusulas abusivas em contrato de adesão.

Neste diapasão, entende-se que mesmo sendo o Código de Defesa do Consumidor uma norma de ordem pública, demandas que envolvam discussão sobre relação de consumo e tenham como base um contrato de adesão, admitem a negociação jurídico processual, uma vez que a efetividade processual é o objetivo maior, porém, o interesse social, o equilíbrio da relação estará assegurado pelo magistrado,  uma vez que identificando desvantagem manifesta para o consumidor e clara abusividade na negociação, será a mesma desconsiderada, seguindo-se os atos processuais por lei determinados.

Verifica-se que o Novo Código de Processo Civil, para assegurar o equilíbrio contratual e o interesse social, seguiu a mesma regra do Código de Defesa do Consumidor, qual seja, a despeito da autonomia da vontade, identificando a existência de cláusula abusiva na negociação jurídica processual em contrato de adesão, deverá o magistrado primar pela ordem pública, resguardar o mais vulnerável e rejeitar os termos negociados que coloquem uma das partes em desvantagem.

Porém, interessa demonstrar que os contratos de consumo são instrumentos de grande importância para a sociedade, seja por atenderem a desejos do cidadão, seja por movimentarem a economia. Assim, além das garantias já trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, com o Novo Código de Processo Civil, a modalidade de adesão, também ganhou um destaque especial, uma vez que para uma maior celeridade e eficácia processual, permite a negociação pelas partes dos procedimentos processuais, porém, de forma controlada, impondo ao juiz o seu controle e manutenção do equilíbrio contratual.

 

6. A FUNÇÃO SOCIAL NOS CONTRATOS DE ADESÃO

Os contratos de adesão, por serem padronizados, nas relações de consumo, permitirem que uma grande massa tenha acesso a uma grande gama de bens e serviços antes restritos à uma certa classe da sociedade, popularizando, portanto, o consumo. Exercem, assim, um importante papel econômico ao incentivarem e girarem a economia.

Nota-se que foram os contratos de adesão, modelo de contratação em massa, permitiram que os fornecedores ampliassem seus produtos e serviços para um número expressivos de consumidores. Assim, auxiliaram na difusão do e permitiram que serviços como telefonia celular, acesso à internet, televisão paga, ensino particular, saúde suplementar, crédito, entre outros chegassem ao alcance de todos, de forma democrática e igualitária, cumprindo com o interesse social.

Porém, é indiscutível que o socialmente mais fraco não pode ficar à mercê do socialmente mais forte e, partido da premissa da vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor nos contratos de consumo, bem como a adoção da boa-fé objetiva como padrão de conduta, buscou o Código de Defesa do Consumidor assegurar o interesse social, já que o consumo hodiernamente é um bem difuso que precisa ser tutelado.

Assim, ao possibilitar o exercício do consumo por todos, partindo da premissa de que os princípios contratuais, sejam os civis, sejam os consumeristas, estarão presentes nesta forma contratual, estará o contrato de adesão, cumprindo a sua função social.

 

7. CONCLUSÃO

Considerando todo o exposto, o consumo permitiu que ao cidadão comum conseguiu satisfazer suas vontades, seus anseios, sendo o contrato de adesão o instrumento facilitador. Para tanto, exerce os contratos de consumo impactos financeiros e sociais, obrigando o Estado a tutelar os negócios jurídicos de consumo.

Nesta linha, reconhecendo os impactos econômicos e os interesses socais, o Código de Defesa do Consumidor surgiu como uma norma de ordem pública, com conceitos e princípios que justificam a sua atuação voltada para proteger e defender as relações de consumo, ou seja, equilibrar essas relações para que se perdurem, cumpram o seu objetivo social e econômico.

Assim, ao reconhecer a autonomia da vontade das partes, porém, ao mesmo tempo reconhecer a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor nos contratos de consumo, criando meios de controles como a nulidade de cláusulas abusivas, para que o interesse maior, a contratação se mantenha de forma equilibrada e justa, foi o meio pelo legislador encontrou para garantir os interesses e respeitar a função social do contrato de adesão.

Conclui-se que o contrato de adesão é um instrumento importantíssimo para a sociedade contemporânea, porém, para que a sua função precípua de popularizar as relações de consumo e circular riquezas não seja desvirtuada, é dever do Estado controlá-lo, fazendo valer princípios como da vulnerabilidade do consumidor, da boa-fé, do equilíbrio contratual, da nulidade de cláusulas abusivas e do dever de informação sejam respeitados, para que se tenha um contrato de consumo baseado em princípios éticos que tornarão o pacto efetivo e producente, atendendo aos interesses sociais, refletindo na economia e, portanto, praticando a sua função social.

 

BIBLIOGAFIA

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[1] McCRACKEN, Grant. Cultura & Consumo: Nova abordagem ao caráter simbólico dos bens e das atividades de consumo. 1° ed. Rio de Janeiro: Editora Mauad, 2003. p.33.

[2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria B. B. de Andrade. Código Civil comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.533.

[3] Como ensina Judith Marins-Costa, em As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, n. 680, p. 51: “Tais cláusulas, pelas peculiaridades de sua formulação legislativa, não apenas consubstanciam princípios, antes permitindo a sua efetiva inserção nos casos concretos. Cláusula geral, portanto, não é princípio – é norma. Mas é norma especial a medida em que, por seu intermédio, um sistema jurídico fundado na tripartição dos poderes do Estado e no direito escrito permite ao juiz a conformação à norma, à luz de princípios de valor não codificados, e com vinculação, controladas apenas pelos próprios tribunais, a critérios extralegais de base e de densidade empírica variável. Não são direito material posto pelo legislador, mas, simplesmente, starding points ou pontos de apoio para a formação judicial da norma no caso concreto”.

[4] MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6°.ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2011, p.66.

[5] Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

[6] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[7] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade

[8] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

III - função social da propriedade;

[9] Art. 422. Os contratos são obrigados a guardar, assim na conclusão, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

[10] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria B. B. de Andrade. Código Civil comentado. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.545.

[11] Idem obra cit.10, p. 540

[12] Idem obra cit. 5, p.75

[13] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria B. B. de Andrade. Leis Civis Comentadas. 3. ed.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p.260

[14] Nunes, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 10° ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 694

[15] Idem obra cit. 14.

[16] Idem obra cit. 5, p. 76

[17] Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.

[18] Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.

[19] Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

[20] Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

[21] FILOMENO, José Geraldo Brito. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover [et. al.], Volume I. 10° ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 73

[22] Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

[23] Idem obra cit. 5, p.735.

[24] Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

V - (Vetado);

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

[25] Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

[26] Idem obra cit. 21, p. 154.

[27] Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

[28] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V - defesa do consumidor;

[29] Art. 5° Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

[30] Art. 6° Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

[31] Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade

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Informações sobre os autores:

Marcela de Castro Vaz Augusto

Mestranda no curso de Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito das Relações de Consumo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada do escritório Bonilha, Ratto e Teixeira na área de relações de consumo.

Paulo Eduardo Pinheiro de Souza Bonilha
Advogado. Especialista em Direito do Consumidor.
 

DADOS DE CATALOGAÇÃO

AUGUSTO, Marcela de Castro Vaz; BONILHA, Paulo Eduardo Pinheiro de Souza. A função social dos contratos de adesão. Revista Brasileira de Direito do Consumidor, João Pessoa, Ano I, Número 1, junho 2016. Disponível em <>. Acesso em:

 

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